COMO TERCEIRIZAR CORRETAMENTE

COMO TERCEIRIZAR CORRETAMENTE

Neste texto irei abordar como a terceirização pode ser corretamente utilizada, mitigando os riscos jurídicos de ser reconhecido o vínculo de emprego.

            Ao longo das últimas décadas muito se discutiu no Brasil acerca da possibilidade jurídica de terceirizar atividades.           

Até o advento da Lei n. 13.429/17 não havia no Brasil regra clara acerca da terceirização, isto é, existia lacuna legislativa sobre o tema, que ao longo dos anos foi suprida com a Súmula n. 331[1] do Tribunal Superior do Trabalho. Todavia, Súmula é apenas a consolidação de entendimento do Poder Judiciário, não se configurando como lei.

Em linhas gerais ela diferenciava atividade fim e atividade meio do tomador dos serviços. Sérgio Pinto Martins[2] assim faz esta distinção:

A atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa que não coincide com seus fins principais. É a atividade não essencial da empresa, secundária, que não é seu objeto central. É uma atividade de apoio ou complementar. São exemplos da terceirização na atividade meio: a limpeza, a vigilância, etc. Já a atividade-fim é a atividade em que a empresa concentra seu mister, isto é, na qual é especializada. À primeira vista, uma empresa que tem por atividade a limpeza não poderia terceirizar os próprios serviços de limpeza.

Neste contexto, não poderia haver a terceirização da atividade fim, pois o entendimento do Poder Judiciário era de sua ilicitude. Assim, na hipótese de se entender que ela ocorria no caso concreto, a consequência jurídica era o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador dos serviços.

A jurista Alice Monteiro de Barros[3] assim discorria sobre o tema:

Tanto a Justiça do Trabalho como o Ministério Público não têm medido esforços no combate à terceirização de serviços ligados à atividade-fim da empresa fora dos limites traçados pelo Enunciado nº 331 do TST. Entre os malefícios da terceirização em atividade-fim das empresas encontram-se a violação ao princípio da isonomia, a impossibilidade de acesso ao quadro de carreira da empresa usuária dos serviços terceirizados, além do esfacelamento da categoria profissional.

Caso a terceirização fosse da atividade meio, se o empregador ficasse inadimplente junto ao trabalhador, havia responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, isto é, se o empregador não fizesse os corretos pagamentos, esta reponsabilidade recairia no “colo” daquele que realizou a contratação da atividade terceirizada.

Em alguns poucos setores houve permissão expressa da lei acerca da possibilidade da terceirização na atividade-fim, como no caso de telecomunicações. A Lei 9.472/97, em seu artigo 94, inciso II, já possibilitava a contratação de terceiros, tanto em atividade fim, quanto atividade acessória ou complementar. Mesmo com a lei expressamente permitindo a terceirização da atividade-fim neste caso, inclinava-se a jurisprudência por aplicar também aí a regra da Súmula 331 do TST, decidindo contra o texto legal.

Carecia, assim, de segurança jurídica a realização de terceirização por parte dos empresários.

A modificação deste panorama teve início com a promulgação de Lei n. 13.429 de 31 de março de 2017. Ela alterou o texto da Lei n. 6.019/74 e estabeleceu que a contratação de trabalhadores por empresa de trabalho temporário pode se destinar à realização de trabalhos tanto da atividade-fim quanto da atividade-meio da empresa tomadora dos serviços.

Entretanto, a alteração legislativa foi tímida, não conferindo, na prática, maior segurança jurídica para a realização de terceirização, sobretudo na atividade fim.

A Lei n. 13.467/17 (Reforma Trabalhista) é que promoveu mudanças mais significativas, alterando diversos dispositivos da Lei n. 6.019/74, que serão analisados mais à frente.

Entretanto, o que trouxe mais segurança jurídica para a terceirização foi a decisão  do Supremo Tribunal Federal (STF), proferida no dia 30/08/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958252, com repercussão geral reconhecida, isto é, com aplicação automática para todas as ações judiciais em curso, desde que, obviamente, versem sobre o tema. O STF entendeu que  é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, inclusive na atividade fim.

Dessa forma, foi editada tese de repercussão geral que deve, obrigatoriamente, ser aplicada a todos as discussões sobre terceirização no Brasil. A tese é a seguinte:

É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

A referida decisão é posterior à Lei n. 13.467/17, mas analisou os aspectos da terceirização que foram por ela trazidos. Para editar a tese de repercussão geral o STF se ateve às disposições da Súmula n. 331, ou seja, conclui que é inconstitucional a vedação contida no verbete de que era inviável a terceirização na atividade fim.

Após o julgamento em questão, muitos passaram a propagar que o STF tinha chancelado toda e qualquer terceirização. Isto não aconteceu. As regras relativas ao tema, introduzidas no ordenamento jurídico por força da Reforma Trabalhista (Lei n. 13.467/17), continuam em vigor. Dessa forma, a terceirização passou a ser permitida na atividade fim. Entretanto, o fenômeno da “pejotização”, caracterizado pela contratação de pessoa jurídica para prestar atividades por meio de seu sócio (pessoa física), estando presentes todos os requisitos da relação de emprego (art. 3º, da CLT), continua vedado, pois constitui fraude ao contrato de trabalho, nos termos do art. 9º, da CLT. Caso se insista na contratação, poderá haver o reconhecimento do vínculo empregatício entre o prestador e o tomador dos serviços.

O Tribunal Superior do Trabalho, após a referida decisão do STF, já se manifestou neste sentido, como se infere da seguinte decisão:

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS . VÍCIOS NÃO CONFIGURADOS. 1. Não consta do acórdão recorrido nenhum vício que justifique a oposição da presente medida recursal. 2. A Turma analisou de forma expressa a controvérsia em torno da terceirização, tendo concluído, ao final, pela ilegalidade na adoção desse procedimento, pois, além da intermediação de mão-de-obra ter se dado na atividade-fim da tomadora de serviços (aplicação da Súmula 331, I, do TST), houve o reconhecimento de fraude, diante da caraterização dos pressupostos da relação empregatícia (pessoalidade, onerosidade, subordinação e habitualidade). 3. É fato que, após a publicação do acórdão ora embargado, a Suprema Corte concluiu o julgamento da ADPF 324, onde se reconheceu a licitude da terceirização entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas. 4. Tal decisão, contudo, não tem o condão de influir no resultado do julgamento proferido por esta Turma, pois, por um lado, a declaração de ilicitude da terceirização de atividade-fim constitui questão já decidida, impossível de ser reapreciada por este órgão julgador, nos termos do art. 505 do CPC/2015, e, de outro lado, também houve o reconhecimento de fraude na intermediação da mão-de-obra, nos moldes do art. 9.º da CLT , restando evidenciado os requisitos da relação empregatícia, hipótese essa que não é alcançada pela referida decisão do STF. Embargos de declaração não providos. fls. PROCESSO Nº TST- ED -Ag-AIRR-1251-67.2013.5.09.0084 Firmado por assinatura digital em 23/10/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200 -2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira. (TST; Ag-AIRR-1251-67.2013.5.09.0084; Publicação: 23/10/2018; Órgão Julgador: Segunda Turma; Relatora: Ministra Delaíde Miranda Arantes)

Conclui-se, portanto, que mesmo após a decisão do STF deve-se observar, no caso concreto, a efetiva relação entre as partes, ou seja, se é de fato terceirização, que é lícita, ou a denominada “pejotização”, que caracteriza fraude à legislação trabalhista.

Assim, para que a terceirização seja realizada corretamente, além da inexistência dos requisitos da relação de emprego, previstas no art. 3º, da CLT, devem ser observadas diversas regras.

O art. 4º-A, da Lei n. 6.019/74, introduzido pela Reforma Trabalhista, passou a definir a possibilidade de terceirização da seguinte forma:

Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. 

§ 1o A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços.               

§ 2º Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.                  

Depreende-se da leitura do caput do citado dispositivo legal, a permissão para a terceirização da atividade fim. Na terceirização quem dirige o trabalho, ou seja, quem dá ordens ao funcionário é o empregador, que no caso é a empresa terceirizada e não o tomador dos serviços.

Assim, caso o tomador dos serviços dê ordens a empregados de empresas terceirizadas, aplicar-se-á a dicção do art. 3º, da CLT, ou seja, haverá reconhecimento do vínculo empregatício com o contratante, como já esclarecido anteriormente.

Dessa forma, apesar de a Lei n. 13.467/17 regulamentar a terceirização no Brasil, ela impõe regras e limites, dentre eles o de que as ordens devem partir do real empregador do empregado terceirizado e não da empresa que contrata sua mão-de-obra por intermédio da empresa.

Ademais, mesmo sendo lícita a terceirização, o tomador dos serviços responde, subsidiariamente, “pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços” (art. 5º-A, §5º, da Lei n. 6.019/74). Caso o empregador não arque com os pagamentos, responderá o tomador pelas dívidas.

Outra disposição relevante é a de que não pode ser contratada pelo empregador a pessoa jurídica “cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados” (art. 5º-C, da Lei n. 6.019/74).

Assim, quem pretende terceirizar não pode contratar a pessoa jurídica da qual faça parte algum dos sócios da empresa terceirizada, que tenha lhe prestado serviços nos últimos 18 meses.

Fique, portanto, atento ao realizar a terceirização da sua atividade. A não observância da legislação trabalhista e dos entendimentos do Poder Judiciário pode lhe trazer sérios prejuízos.


[1] MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 9a ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 216.

[1] CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

[2] MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 9a ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 216.

[3] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2012, p.453.

[1] CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

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