A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA CONTRATAÇÃO COMO AUTÔNOMO

A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA CONTRATAÇÃO COMO AUTÔNOMO

O trabalhador autônomo é aquele que exerce sua atividade profissional por contra própria e com assunção dos próprios riscos. É ele que define quando, onde e de que forma irá desenvolver suas atividades.

A relação desse trabalhador com o tomador de serviços é de natureza civil e não trabalhista, pois não está presente a subordinação jurídica, requisito essencial para a caracterização da relação de emprego.

A despeito deste entendimento, a Lei n. 13.467/17 acrescentou à CLT o art. 442-B, com a seguinte redação:

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.

Pela interpretação literal do art. 442-B pode-se optar pela contratação de pessoa como prestador de serviços autônomos, de forma contínua e exclusiva, sem que isto caracterize relação de emprego.

Entretanto, a disposição do art. 442-B deve ser harmônica com os demais preceitos que regem o Direito do Trabalho, não podendo ser utilizado como mecanismo de fraude de direitos trabalhistas.

Deve-se levar em consideração que o texto legal somente faz menção ao trabalho desenvolvido de forma contínua e exclusiva, isto é, mesmo que habitual e para um mesmo empregador, o prestador de serviço não será considerado empregado, nos termos da CLT. Ele não faz menção semelhante em relação à subordinação, ou seja, não enfatiza que mesmo se ela estiver presentes está afastada a aplicação do art. 3º, da CLT. Assim não o faz, pois se houver subordinação na relação entre as partes, estará caracterizado o vínculo empregatício.

Apesar de ainda serem poucas as decisões judiciais sobre a interpretação do ar. 442-B, da CLT, as existentes são exatamente neste sentido. Transcreve-se abaixo trecho de acórdão publicado em 08/11/2018, pelo Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região (Sergipe):

Apesar de a norma inicialmente parecer um salvo conduto para a contratação de autônomos, diminuindo muitas vezes o custo do trabalhador (por não haver o pagamento dos encargos trabalhistas), é muito importante o cuidado na avaliação do novo dispositivo legal. Isto porque o artigo já pressupõe que as condições de trabalho já preencham o requisito da ausência de subordinação própria do autônomo, pois, se houver subordinação, não importa a forma de contratação ela poderá ser anulada e reconhecido o vínculo empregatício (art. 9º da CLT).

Tal dispositivo, portanto, não acabou com a figura do empregado, nem autoriza a contratação de qualquer trabalhador sob o manto de autônomo sem a observância das características inerentes à figura legal; em outras palavras, não obstante a possibilidade de uma empresa contratar trabalhadores autônomos, tal dispositivo legal não teve o condão de modificar a natureza desse tipo de prestador de serviços, nem tampouco a desqualificar a figura do emprego.

No presente caso em concreto, vê-se, inicialmente, que ao reclamante fora pago salário fixo, conforme documento dos autos, para prestar serviços através da reclamada para G. Barbosa.

A entidade acionada, por sua vez, ônus que lhe competia, por ser impeditivo do direito do reclamante, consoante dispõe o sistema de divisão do ônus de prova, insculpido no art. 818, da CLT, não demonstrou que na relação não havia subordinação, o que me levou a crer que esta esteve presente durante todo o vínculo.

(…)

Assim sendo, declaro que fora de emprego o vínculo mantido entre as partes litigantes, pelo período informado na exordial, sobre o qual não existe controvérsia. (TRT 20ª Região; 0000189-65.2018.5.20.0001; Publicação: 08/11/2018; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relatora: Rita de Cássia Pinheiro de Oliveira) (destaques e grifos nossos)

A jurisprudência acima citada coaduna com o que foi apresentado até o presente momento neste texto. Nenhuma forma de contratação pode ser utilizada para fraudar a legislação trabalhista. Caso isto ocorra, poderá haver o reconhecimento do vínculo empregatício, por força do disposto no art. 9º, da CLT.

À respeito da interpretação do art. 442-B, da CLT vale também recorrer à lição do jurista e Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, Maurício Godinho Delgado[1]:

A interpretação literal do preceito normativo conduziria ao absurdo, sem dúvida. Ela traduziria a ideia de um profissional contratado formalmente corno autônomo, porém, na prática, cumprindo o seu contrato com todos os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, poder ser considerado, juridicamente, como efetivo autônomo.

Ora, isso é inviável, do ponto de vista fático, e, por consequência, também do ponto de vista jurídico. Ou o obreiro é contratado como empregado, uma vez que exercerá seu trabalho com os elementos da relação de emprego, ou pode ser contratado como autônomo, caso efetivamente exerça a sua prestação de serviços sem os elementos d a relação de emprego. Se for contratado como autônomo, porém cumprir o contrato com os elementos da relação de emprego, será tido, evidentemente, do ponto de vista fático e jurídico, como real empregado.

A interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica do art. 442-B da Consolidação das Leis do Trabalho, conduz, inegavelmente, ao seguinte resultado interpretativo: o que importa para o Direito do Trabalho é a presença (ou não) dos elementos fático-jurídicos da relação de emprego, ao invés do simples envoltório formal conferido ao contrato entre as partes. Estando presentes os elementos da relação de emprego, estruturados, pacificamente, pelos art. 3º, caput, e 2º, caput, da CLT, está-se perante essa importante relação sociojurídica tipificada no Direito do Trabalho brasileiro; não estando presentes esses elementos fáticos-jurídicos – ou, pelo menos, faltando um deles -, não se considera existente a relação empregatícia entre as partes contratuais. (destaques e grifos nossos)

Diante do exposto, a contratação como autônomo, nos moldes estabelecidos pelo art. 442-B, da CLT, somente prevalecerá caso inexistente a subordinação jurídica.

[1] DELGADO, Maurício Godinho; DELGADO; Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários à Lei n. 13.467/2017.São Paulo: LTr, 2017, p. 152-153.

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